【案情简介】

2018年8月23日，被申请人作为买方、A公司作为卖方，双方签订《购销合同》，约定被申请人向A公司购买电梯23台，合同总价17710142元，并约定被申请人在合同签订之日起7天内支付给A公司合同总价款10%的定金和合同总价款20%的履约保函。

2018年8月24日，被申请人作为委托保证人、申请人作为保证人，双方签订《保证合同》，约定申请人履约担保的保证范围是被申请人未履行主合同约定的义务，给A公司造成的实际损失，申请人履约担保的保证金额是主合同约定的主合同总价款60%，数额最高不超过10626086元；并约定被申请人未履行或未完全履行主合同义务，导致申请人按本合同及保函约定向A公司承担了保证责任的，被申请人除应向申请人归还申请人代偿的全部款项及该款项自申请人代偿之日起至被申请人归还之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息外，还应按代偿款项的10%向申请人支付违约金，并承担申请人实现债权的全部费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等）。

后因被申请人未能履行《购销合同》项下付款义务，致使申请人向A公司履行了还款义务。

申请人在本案中提出如下仲裁请求：

1.裁决被申请人立即向申请人支付代偿款10626086元；

2.裁决被申请人立即向申请人支付资金占用利息[以代偿款10626086元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率（LPR）计算，自2020年6月1日计至款项清偿之日，暂计至2020年11月15日为188300.07元]；

3.裁决被申请人立即向申请人支付违约金1062608.6元（按代偿款的10%计）；

4.本案仲裁申请费用、财产保全费、因保全支出的保函费用等费用由被申请人承担。

【争议焦点】

委托担保关系中，保证人能否对委托保证人不履行主债务的行为约定违约金？

对于该问题，实践中存在两种观点：

否认观点：

1.债务人违约的情况下，其应当向债权人承担相应的违约责任，若再向保证人承担违约责任，则基于同一违约行为承担双重的违约责任，有违公平原则；2.保证人在委托担保项下承担的就是担保义务，对于其承担担保的行为不宜认定属于违约行为。

肯定观点：

1.关于《九民会议纪要》第55条以及最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释第三条针对的是主债权人与保证人之间的约定，本案是债务人和保证人之间的约定。不应当适用上述条款。2.合同约定0.8%的担保费显然不是其所承担相应风险的对价，即担保费不应当包括相应的风险；3.应当区分具体违约金的约定，若约定针对主债务人不履行对债权人义务的违约金，则属于同一行为的双重违约责任；若约定针对主债务人不履行对保证人的付款义务，则不属于同一行为的双重违约责任。3.若认为担保费是包括了担保公司承担相应风险的对价，那么将会反向促进担保公司提高担保费金额，导致市场主体的融资成本上升，反而不利于整个行业的发展。4.在担保合同中，基于担保的从属性，担保责任的范围不得大于主债务。在委托担保合同中，委托人与担保人之间并非担保关系，其中的违约金条款属于当事人意思自治的范围。

仲裁庭最终持肯定观点，认为基于担保的从属性，担保责任的范围不得大于主债务。但在委托担保合同中，委托人与担保人之间并非担保关系，其中的违约金条款属于当事人意思自治的范围，仲裁庭予以认可。

【裁决结果】

1.被申请人应于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付代偿款10626086元；

2.被申请人应于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付代偿款10626086元对应的资金占用利息（利息以尚欠代偿款本金为基数，按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率标准，自2020年6月1日起计算至款项清偿之日止）；

3.被申请人应于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付违约金1062608.6元；

4.本案仲裁费105093元、保全费5000元、保险费14252.39元，由被申请人承担。申请人已预交全部仲裁费用且已与本案仲裁费全部冲抵。被申请人应于本裁决书送达之日起10日内向申请人支付仲裁费105093元以及保全费5000、元保险费14252.39元。

【相关法律法规解读】

1.《九民会议纪要》：55.[担保责任的范围]担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

2.最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释第三条：

当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

【结语和建议】

实践中，对于委托担保，往往涉及多重法律关系，如债务人和债权人之间的债务关系、保证人和债权人之间的担保关系、债务人和债权人之间的委托担保关系以及反担保关系等。应当谨慎对待相关合同中的违约金条款，在尊重当事人意思自治的情况下，不能一味否定其违约金条款效力；在具体判断时，还需要区分两种不同类型的违约金，若违约金条款系对债务人的主债务违约行为所约定的，即对担保人承担担保责任之前的行为进行的约定，则从公平的角度，不应当支持。若违约金条款系对担保人承担担保责任后，债务人未能偿还担保人代偿款的约定，则应当视为有效。同时，若违约金条款约定责任过高，应当根据实际情况进行调整。

【推荐理由】

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